Чи є злочином зустріч із партнеркою при забороні наближення за її згодою?

Зустріч із партнеркою за наявності заборони наближення (orden de alejamiento), коли вона на це згодна, — ситуація частіша, ніж здається: примирення, зустріч, щоб поговорити про дітей, запрошення додому. Багато хто вважає, що якщо обоє згодні, нічого страшного не станеться. Це не так, і варто зрозуміти чому, перш ніж зовні спокійна зустріч закінчиться судом.

Що каже Верховний суд

Протягом багатьох років існували суперечливі рішення. Одні суди вважали, що якщо жертва погоджувалася на спільне проживання, підстава для заходу зникала і злочину не було (так, наприклад, вирішено в STS 1156/2005 від 26 вересня). Інші завжди засуджували того, кому було призначено заборону.

Друга палата Верховного суду (Sala Segunda del Tribunal Supremo) поставила крапку в цьому питанні рішенням непроцесуального Пленуму від 25 листопада 2008 року щодо тлумачення статті 468 Кримінального кодексу (Código Penal, CP): «згода жінки не виключає караності для цілей статті 468 Кримінального кодексу». Це не вирок, а рішення про уніфікацію підходу, яке Палата відтоді застосовує у своїх рішеннях.

Серед вироків, що його застосували, — STS 39/2009 від 29 січня і STS 667/2019 від 14 січня 2020 року. Останній додав, що згода жертви не є й пом’якшувальною обставиною, бо виконання покарання чи заходу, призначеного судом, «не може залежати від волі засудженого чи жертви, навіть у тих випадках, коли вони спрямовані на її захист».

Чому згода не має значення

Аргументація Верховного суду спирається на дві ідеї:

• Охоронюваним благом є виконання судових рішень. Порушення заборони — злочин проти правосуддя. Заборону призначає суддя, і лише суддя може її скасувати.
• Захист жертви не є предметом розпорядження сторін. Заходи призначаються після оцінки ризику, і Суд вважає, що вони не можуть залежати від змін у стосунках без судового контролю.

Цей підхід має нюанси. Сама Палата зазначила, що рішення не слід застосовувати у відриві від обставин справи (STS 61/2010 від 28 січня), і у виняткових випадках визнала, що відповідальності може не бути, коли наближення сталося з явної ініціативи захищеної особи, якої нелегко уникнути, а обвинувачений поводився лише пасивно (STS 803/2015 від 9 грудня). Це конкретні випадки, які потрібно довести; загальним правилом залишається обвинувальний вирок.

Які правові ризики є для нього

Той, кому призначено заборону, ризикує:

• Бути засудженим за порушення заборони до позбавлення волі від шести місяців до одного року без можливості замінити його штрафом у межах цього складу злочину (ст. 468.2 CP).
• Попереднім ув’язненням або суворішими заходами: у разі порушення запобіжного заходу стаття 544 bis Кримінально-процесуального закону (Ley de Enjuiciamiento Criminal, LECrim) зобов’язує суд призначити засідання для розгляду попереднього ув’язнення або іншого суворішого заходу.
• Негайним затриманням, якщо поліція зафіксує зустріч, наприклад після дзвінка сусіда або сигналу телематичного пристрою. Домовлена зустріч може перетворитися на заяву, якщо виникне сварка.
• Наслідками в інших провадженнях, наприклад у сімейній справі або під час майбутнього клопотання про скасування заходу, бо порушення можуть розцінити як ознаку ризику.

Якщо вас уже обвинувачують у порушенні заборони за згодою, у нашому напрямі захист чоловіків, обвинувачених у домашньому або гендерному насильстві ми аналізуємо, як відбулася зустріч, хто виявив ініціативу і що можна довести. Також є загальне пояснення про покарання за порушення заборони і як захищатися.

А жертва? Чи вчиняє вона злочин?

Заборона наближення адресована тому, кому її призначено, а не захищеній особі. Тому жертва не може бути виконавицею злочину порушення заборони: у неї немає жодної заборони, яку можна порушити.

Більш дискусійним є питання, чи може вона відповідати як підбурювачка або пособниця, коли саме вона пропонує зустріч. Частина правників обстоювала таку позицію, але Генеральна прокуратура у своєму Посібнику з ґендерно-чутливого розслідування і судового розгляду злочинів гендерного насильства (2020) стверджує, що участь жінки «слід враховувати на рівні пом’якшення відповідальності виконавця, а не як кримінальну відповідальність захищеної жінки». Значна частина фахівців поділяє цю позицію, аргументуючи тим, що карати ту, кого захід захищає, суперечить самій його меті.

Це не означає, що зустріч не має для неї наслідків: її можуть викликати як свідка в суді проти партнера, а ситуація, яку вона вважала контрольованою, може стати небезпечною без захисту заборони. Якщо ви жертва і маєте сумніви щодо стосунків чи своєї безпеки, у нашому напрямі захист жінок — жертв гендерного насильства ми вислухаємо вас без осуду.

Що робити, якщо ви хочете відновити стосунки

Правильний шлях існує, і він законний: попросити суд скасувати або змінити захід ще до зустрічі.

1. З’ясуйте, чи заборона є запобіжним заходом (наприклад, у межах охоронного ордера), чи покаранням за вироком. Від цього залежить, про що можна просити.
2. Якщо це запобіжний захід, жертва може з’явитися до суду або подати письмову заяву, пояснивши, що не бажає його зберігати. Про це також може просити захисник підозрюваного.
3. Суддя заслухає прокурора й оцінить ризик. Він може скасувати захід, змінити його (наприклад, дозволити спілкування, але не спільне проживання) або залишити в силі.
4. Доки немає рішення про скасування, не зустрічайтеся і не спілкуйтеся, якщо це заборонено.
5. Якщо це остаточне покарання, можна лише клопотати про помилування (indulto) — винятковий шлях із непевним результатом.

Покроково ми пояснюємо це в статті як скасувати заборону наближення. А щоб зрозуміти обсяг кожного виду заборони, перегляньте нашу сторінку про заборони наближення у справах про гендерне насильство.

В Аліканте

Клопотання про скасування подають до органу, який веде провадження. У справах про гендерне насильство з набранням чинності Органічним законом 1/2025 (Ley Orgánica 1/2025) це Відділ з питань насильства щодо жінок Суду першої інстанції (Sección de Violencia sobre la Mujer del Tribunal de Instancia), який у судовому окрузі Аліканте розташований за адресою Avenida Aguilera, 53 (03007 Alicante), згідно з електронним порталом Generalitat Valenciana. Цей самий Відділ розслідує порушення заборон, коли захищена особа є або була партнеркою обвинуваченого (ст. 89.5 g) Органічного закону про судову владу (Ley Orgánica del Poder Judicial)).

У нашому бюро ми допомагаємо обом сторонам в окремих справах: жінці, яка хоче зрозуміти, що означає клопотання про скасування, і чоловікові, обвинуваченому в порушенні заборони. Селесте Перес Бледа (Celeste Pérez Bleda), член Колегії адвокатів Аліканте (ICALI) № 7301, має понад 20 років досвіду в кримінальному праві.

Поширені запитання

Якщо вона запрошує мене додому, чи є злочином прийти за наявності заборони наближення?

Так. Навіть якщо запрошує вона, але заборона діє, ви вчиняєте злочин порушення заборони, що карається позбавленням волі від шести місяців до одного року. Верховний суд з часу рішення Пленуму від 25 листопада 2008 року дотримується позиції, що згода жінки не виключає злочину. Лише у виняткових випадках, за явної ініціативи з її боку і вашої пасивної поведінки, відповідальність виключали.

Чи можуть засудити жертву за порушення заборони?

Не як виконавицю, бо заборону призначають лише іншій особі. Щодо її можливої участі як підбурювачки чи пособниці точилися дискусії, але Генеральна прокуратура в посібнику 2020 року стверджує, що її участь слід враховувати для пом’якшення відповідальності виконавця, а не для її покарання.

Чи можемо ми спілкуватися у WhatsApp, якщо вона цього хоче?

Якщо заборона включає заборону спілкування — ні. Стаття 48.3 Кримінального кодексу забороняє контакт будь-якими засобами, зокрема інформаційними чи телематичними, і її згода цього не змінює. Якщо заборона стосується лише наближення, спілкування її не порушує, але перш ніж щось робити, варто переглянути ухвалу або вирок разом з адвокатом.

Як ми можемо законно знову бути разом?

Попросивши суд скасувати захід до зустрічі. Якщо це запобіжний захід, жертва може клопотати про це письмово або під час явки до суду, і суддя ухвалить рішення, заслухавши прокурора та оцінивши ризик. Якщо це покарання за остаточним вироком, його не можна скасувати на прохання сторін, і можна лише клопотати про помилування.

Якщо ви опинилися в такій ситуації, найрозсудливіше — поговорити з адвокаткою до зустрічі. Ми пояснимо, що це означає у вашому випадку, хоч на якому ви боці, на нашій сторінці про порушення заборони наближення або у WhatsApp за номером 607 449 491, цілодобово. Команда нашого бюро спілкується з клієнтами українською.